La demande de prise de position formelle, aussi appelée « rescrit », est un moyen par lequel les collectivités territoriales, leurs groupements ainsi que leurs établissements publics peuvent solliciter du représentant de l’Etat une prise de position formelle sur une question de droit portant sur un projet d’acte, avant qu’il ne soit adopté. Cet instrument juridique est l’un des outils de conseil et d’appui des préfectures au profit des collectivités territoriales, de leurs groupements ainsi que de leurs établissements publics. Il ne s’applique pas aux demandes simples et habituelles de consultation juridique mais aux cas de prise de décisions techniquement complexes sur le plan du droit, qui justifient, pour la collectivité territoriale, le groupement ou l’établissement public concerné d’obtenir une position circonstanciée sur l’interprétation d’une norme législative ou réglementaire, y compris nouvelle.

La Direction Générale des Collectivités Locales a récemment demandé aux préfets de faire mieux connaître aux élus locaux cette procédure. Une mesure fort utile, cependant très peu connue des élus : selon une enquête menée par le Sénat, la procédure de rescrit est inconnue pour plus de 63 % des élus locaux. Issue de la loi Engagement et proximité, elle peut éviter  bien des déboires. L’idée est simple : plutôt que de voir un arrêté municipal retoqué au contrôle de légalité, les élus peuvent, par précaution, demander au préalable aux préfets si la mesure qu’ils envisagée est bien conforme au droit. 

Dans le Code général des collectivités territoriales, comme le dispose l’article 74 de la loi Engagement et proximité du 27 décembre 2019 , « Avant d’adopter un acte susceptible d’être déféré au tribunal administratif, les collectivités territoriales ou leurs groupements ainsi que leurs établissements publics peuvent saisir le représentant de l’État chargé de contrôler la légalité de leurs actes d’une demande de prise de position formelle relative à la mise en œuvre d’une disposition législative ou réglementaire régissant l’exercice de leurs compétences ou les prérogatives dévolues à leur exécutif ».

Si le préfet reconnait formellement la légalité de l’acte, il ne pourra pas, par la suite, le déférer au tribunal administratif, sauf « changement de circonstances », précise la loi. Ce dispositif permet la sécurisation des décisions des collectivités, mais exclusivement sur des questions « techniquement complexes sur le plan du droit », explique la DGCL, ou l’interprétation d’une norme nouvelle. Ce dispositif devrait permettre d’accélérer le contrôle de légalité, puisque la question aura déjà été examinée par la préfecture. 

Les actes pouvant faire l’objet d’un rescrit sont « ceux susceptibles d’être déférés par le représentant de l’Etat au titre du contrôle de légalité, qu’ils soient ou non soumis à l’obligation de transmission ». Le dispositif a été précisé dans un décret du 25 mai 2020. Il suffit au demandeur de transmettre au préfet le projet d’acte, ainsi que « la présentation claire et précise de la ou des questions de droit portant sur l’interprétation d’une disposition législative ou réglementaire directement liée au projet d’acte ». Attention, la DGCL indique qu’il ne suffit pas de « demander si un acte est légal ou non », ce qui serait insuffisamment précis.

Seuls les préfets de région ou de département peuvent répondre à ces demandes. La demande peut être envoyée par mail ou par courrier recommandé avec accusé de réception. En revanche, la télétransmission de la demande de prise de position formelle par @CTES est exclue car cette application est dédiée au contrôle de légalité des actes.

Quelques exemples de demandes de prise de position formelle :

– Modification d’une délégation de service public : possibilité de passer un nouveau contrat sans publicité ni mise en concurrence suite à une résiliation ;

– Neutralisation de la clause d’actualisation des prix d’un marché public de restauration municipal

À réception de la demande, le préfet est en droit de demander des pièces ou éléments complémentaires. Ce dernier a alors trois mois pour se prononcer mais le délai ne commence à courir que lorsque toutes les pièces complémentaires ont été reçues.  

Si dans les 3 mois, aucune réponse n’a été apportée, cela indique alors une « absence de prise de position formelle », ce qui ne signifie pas que le projet de décision est illégal, mais que le préfet ne se prononce pas. 

Si le préfet répond positivement, la collectivité concernée devra joindre cette réponse à l’acte lors de la transmission au contrôle de légalité.